RJ – Um contraponto ao procurador da República Rodrigo de Grandis

Em texto publicado no site JOTA[1], o professor e Procurador da República, Rodrigo de Grandis – que ganhou notoriedade por “engavetar” um pedido de cooperação da Justiça suíça no caso Alstom, arquivando investigações sobre suspeitos de intermediar o pagamento de propinas da Alstom para políticos do PSDB e servidores do Metrô e da CPTM – defende que o Delegado de Polícia não possa realizar a chamada “colaboração premiada”, prevista na Lei 12.850/13.

Em seus argumentos, de Grandis, que já foi meu professor e me inspirou a seguir o magistério, destaca que o artigo 4º, § 6º, da Lei seria inconstitucional por ferir o sistema acusatório. Segundo o autor, nenhuma providência probatória pode ser efetivada sem a provocação das partes, em especial quando o titular da ação penal (MP) ainda não tiver se manifestado sobre a existência da “opinio delicti”.

Percebe-se que, movido por uma sanha corporativista, visando o protagonismo do Ministério Público na investigação criminal, sobretudo diante da celeuma que envolve a “Operação Lava-jato”, de Grandis invoca argumentos frágeis e que não encontram amparo em nosso ordenamento jurídico. Ora, se nenhuma providência probatória pudesse ser tomada sem a consulta do MP, então nem o inquérito policial poderia ser instaurado pelo Delegado de Polícia, que também não poderia requisitar perícia, ouvir testemunhas, apreender objetos etc., sem a “opinio delicti” do MP.

Se prevalecesse essa tese, a própria existência do inquérito policial perderia sentido. Parece-nos que o autor se equivoca na concepção de uma investigação preliminar, que objetiva, justamente, reunir elementos sobre a existência da infração, prescindindo, nesse contexto, de qualquer parecer do titular da ação penal.

Atento ao fato de que o Delegado de Polícia é o titular do inquérito policial, o legislador lhe conferiu as ferramentas necessárias para o exercício desse mister. Assim, sempre que a Autoridade de Polícia Judiciária vislumbrar a necessidade da adoção de uma medida cautelar, que, em regra, só pode ser concedida pelo Juiz, ele deve se valer de uma representação para provocá-lo.

Nesse sentido, o representante do Ministério Público sempre deverá ser ouvido nos casos em que houver representação do Delegado de Polícia pela decretação de alguma medida cautelar. Isso significa que o órgão ministerial deverá ofertar um parecer, vale dizer, emitir uma mera opinião sobre o caso representado, sem que, com isso, o Poder Judiciário fique vinculado à sua manifestação.

É mister consignar que a investigação criminal não é direcionada ao titular da ação penal. Na verdade, o inquérito policial se caracteriza como um instrumento democrático e imparcial, cujo único desiderato é reunir provas e elementos de informação quanto à autoria e materialidade delituosa, justificando, se for o caso, a propositura da ação. Em outras palavras, o inquérito policial não serve nem a acusação e nem a defesa, sendo compromissado apenas com a verdade e com a justiça.

Aliás, justamente por ser um instrumento imparcial, o inquérito policial é de atribuição de uma instituição sem qualquer vínculo com o processo posterior, o que garante a independência e a legitimidade das investigações. Afinal, como poderia o Ministério Público, como parte da relação processual, conduzir a investigação com a devida isenção se ele já tem em mente uma futura batalha a ser travada durante o processo?!

O Delegado de Polícia, como presidente do inquérito policial, é a autoridade mais indicada para saber quais as necessidades da investigação em desenvolvimento, sendo que a utilização de medidas cautelares constitui um dos possíveis caminhos a serem trilhados em busca da verdade dos fatos. Nesse contexto, se a adoção de tais medidas ficasse condicionada ao parecer do Ministério Público, isso significaria que a própria investigação ficaria vinculada a este órgão e sob o seu controle, o que, convenhamos, seria um absurdo, especialmente após o advento da Lei 12.830/2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado e Polícia. Consigne-se, ainda, que, para formar seu convencimento jurídico acerca dos fatos, a Autoridade Policial precisa das ferramentas necessárias para a investigação. Desse modo, se condicionarmos a sua representação ao parecer favorável do titular da ação penal, nós estaríamos, por via oblíqua, o impedindo de encontrar os fundamentos indispensáveis para a formação da sua decisão final, alijando por completo a investigação.

Com o objetivo de reforçar os argumentos exposto, entendemos que a teoria dos poderes implícitos, sempre invocada pelo Ministério Público para sustentar a sua legitimidade em realizar atos de investigação criminal, serve para demonstrar a desvinculação entre a representação do Delegado de Polícia e o parecer do “dominus litis”. Ora, se a titularidade da investigação criminal foi conferida às Polícias Judiciárias, tendo em vista que a adoção de medidas cautelares constitui ferramenta indispensável ao correto desenvolvimento desse mister, condicioná-las ao parecer favorável do Ministério Púbico seria a mesma coisa que retirar as ferramentas imprescindíveis à investigação, fazendo com que a própria existência de uma polícia investigativa perca o seu sentido. Em outras palavras, se o legislador constituinte incumbiu às polícias civil e federal o protagonismo na investigação de infrações penais (atividade-fim), implicitamente ele também lhes conferiu os meios para o desempenho de tão importante missão (representação pela decretação de medidas cautelares como, por exemplo, a interceptação telefônica, a prisão preventiva e a colaboração premiada).

Outro argumento que subsidia a desvinculação da decisão judicial ao parecer do Ministério Público se relaciona aos casos que envolverem ações penais privadas. Isto, pois, em prevalecendo a tese de que as representações necessitam da manifestação favorável do titular da ação penal, quando estivermos diante de um crime de ação penal privada, a vítima deveria ser notificada para oferecer um parecer sobre a necessidade da adoção de determinada medida cautelar, o que, com a devida vênia, nos parece teratológico, especialmente por prejudicar o próprio ofendido. Explico. É cediço que, infelizmente, a advocacia pública não apresenta nos dias de hoje um serviço de grande abrangência, principalmente na fase preliminar de investigação. Dessa forma, caso a vítima precisasse se manifestar sobre a adoção de uma medida cautelar, ela provavelmente não teria aptidão técnica para esta análise, sendo que, na maioria dos casos, ela nem sequer saberia da existência de medidas cautelares, seus requisitos e pressupostos de admissibilidade. Consequentemente, os bens jurídicos envolvidos na investigação ficariam desprotegidos, o que, sem dúvida, também prejudicaria o futuro processo, colocando em risco, inclusive, a concretização da justiça.

Ao tentar defender sua tese institucional, de Grandis assevera que o Delegado de Polícia não é parte no processo (assumindo, assim, que o MP é parte e, portanto, reconhecendo sua parcialidade, diferentemente do que alegam os Promotores de um modo geral), não possuindo, destarte, qualquer encargo probatório. De fato, a Autoridade Policial não tem o ônus da prova no processo, justamente porque não é parte, mas uma autoridade imparcial compromissada apenas com a busca pela verdade de um fato aparentemente criminoso. Isso não significa, todavia, que os elementos probatórios produzidos no inquérito policial não possam fundamentar a sentença final.

Concordamos que, em regra, a capacidade postulatória de provocar o juízo só deve ser conferida às partes do processo. Contudo, nada impede que o legislador, do alto da sua soberania, confira uma legitimação extraordinária a uma autoridade que não seja parte no processo. Trata-se, nesse caso, de uma “capacidade postulatória imprópria”, uma verdadeira legitimatio propter officium, ou seja, uma legitimidade em razão do ofício exercido pelo Delegado de Polícia, que tem a função de atuar como “os olhos” do Juiz nesta fase pré-processual, um verdadeiro longa manus do Poder Judiciário na preparação para eventual persecução penal em juízo. É exatamente isso que ocorre no caso da colaboração premiada, que, nos termos da lei, pode ocorrer tanto na fase processual, como na fase de investigação.

Diante do exposto, entendemos que o parecer do Ministério Público não pode condicionar a decretação de medidas cautelares provenientes de representações do Delegado de Polícia, sendo que os entendimentos contrários prejudicam a investigação criminal e colocam em risco a própria função das Polícias Judiciárias, ameaçando, outrossim, o correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado. Isso não significa, todavia, que o Parquet não possa se manifestar sobre a necessidade das medidas, pelo contrário. Como fiscal da lei, é até recomendável que o Ministério Público se manifeste, mas em um contexto opinativo, sem que isso possa vincular de qualquer forma a decisão do Poder Judiciário.