O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE PÚBLICO
A COMISSÃO DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL
OS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS
BREVES ANOTAÇÕES
I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Buscando a natural e constante atualização das nossas leis penais, foi instituída pelo Senado Federal a Comissão de Juristas para a Elaboração de Anteprojeto de Código Penal, criada pelo Requerimento n. 756, de 2011, do Senador Pedro Taques, aditado pelo de n. 1.034, de 2011, do Senador José Sarney, com aprovação plenária em 10.08.11.
É muito importante para todos, a feliz iniciativa de rever, atualizar e consolidar o Código Penal, dado que, como é cediço, a lei é estática, mas o fato é dinâmico, tanto assim é verdade, que já se disse que a vida é uma perene renovação.
Logo, torna-se necessário atuar o persistente aperfeiçoamento das leis, incluindo por isso aquelas que regem a prevenção e repressão penal.
Segundo o Relator da Comissão o trabalho foi guiado visando ”Um Código Penal moderno, de aplicação, discriminalizador e desencarcerador, respeitador dos direitos fundamentais, mas atento à impostergáveis necessidades de proteção social de bens jurídicos; este é o desenho almejado. Um texto menos orientado para sutis minúcias filosóficas, e mais para as questões práticas trazidas pela vibrante e plúrima sociedade em que se converteu nosso grande país é onde queremos chegar.” (Luiz Carlos dos Santos Gonçalves) (Revista Jurídica Consulex, n. 363, 01.03.12, pág. 29)
A Comissão de Juristas criada pelo Senado Federal, estava assim constituída: Ministro Gilson Dipp do STJ (Presidente); Procurador Regional da República da 3ª Região SP – Dr. Luiz Carlos dos Santos Gonçalves (Relator); Demais membros: Ministra Maria Thereza de Assim Moura (STJ); Antônio Nabor Areias Bulhões (Advogado); Emanuel Messias Oliveira Cacho (Advogado); Gamil Foppel El Hireche (Advogado) José Muiños Piñeiro Filho (Desembargador RJ); Juliana Garcia Belloque (Defensora Pública); Luiza Nagib Eluf (Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo); Instituto de Pesquisa e Cultura – Conselheiro da Anhanguera Educacional – Luiz Flávio Gomes (professor); Marcelo André de Azevedo – Promotor de Justiça – GO – Ministério Público, Procuradoria de Recursos Constitucionais; Marco Antônio Marques da Silva – Desembargador do TJ de São Paulo; Marcelo Leal Lima Oliveira (Advogado); Marcelo Leonardo (Advogado); René Ariel Dotti (Advogado e Professor); Técio Lins e Silva (Advogado); Tiago Ivo Odon (Consultor do Senado).
A Audiência Pública, do dia 23 de março do corrente ano, contou com expressivos segmentos do Estado e da sociedade. Estiveram presentes os representantes do Ministério Público, Magistratura, Polícias Federal, Estadual e do Distrito Federal, Procuradorias dos Estados, Defensoria Pública, Controladoria-Geral da União, Secretaria da Receita Federal, Comissão de Valores Mobiliários, Advocacia-Geral da União, Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), Banco Central do Brasil, Ordem dos Advogados do Brasil, Transparência Brasil, IBCrim, entre outros.
Nessa audiência foram estabelecidos os destaques que nortearam os trabalhos da Comissão de Reforma, ficando constatado a justificada preocupação com a modernidade, ainda que as nossas leis substantivas e adjetivas sejam constantemente aperfeiçoadas.
Concluído o trabalho da Comissão, o anteprojeto foi entregue, em 27.06.2012, ao presidente do Senado – José Sarney, que alertou:
‘’É uma matéria complexa, com temas controvertidos. Vamos fazer audiências públicas e ouvir a sociedade uma vez mais.’’
Já o presidente da Comissão, na oportunidade, salientou que ‘’a Comissão ofereceu a Congresso Nacional um anteprojeto ‘’moderno, compatível com as necessidades dos dias atuais e ainda voltado para o futuro’’ (Jornal do Senado, 27.06.12).
Deveras, nas audiências, ficou patente a preocupação geral, a par da matéria penal, também com o número excessivo de recursos processuais, o que, na prática, fragiliza a efetiva concretização dos julgados, atingidos constantemente pelo instituto da prescrição e gerando o danoso clima de impunidade.
Em arremate, nunca é demais lembrar a lição dos juristas, quando afirmam que o crime gera efeitos deletérios, mas a impunidade produz consequências danosas ainda maiores.
II. A PROPOSTA DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO COMO TIPO PENAL
Com efeito, pertinente consignar, de início, os acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil, onde está escrito:
‘’Convenção Interamericana contra a Corrupção – Promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 07/10/02 – Art. IX. Enriquecimento ilícito. Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente.’’ (grifei)
E ainda:
‘’Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção – Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31/01/06 – Art. 20. Enriquecimento ilícito. Com sujeição a sua Constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativo aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele.”
Atinente dizer que o c. Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480, assinalou que tratados, acordos ou convenções internacionais, após promulgados por decreto presidencial, “situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias”.) (grifei) (Controladoria-Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária – Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 510)
Com tal intuito, foi sugerido, inclusive pela ADPF – Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, ADEPOL Brasil – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, e SINDEPOL DF – Sindicato dos Delegados de Polícia Federal/DF, a inclusão no Código Penal, na parte que trata dos Crimes contra a Administração Pública, de um tipo tomando como orientação a norma que censura a improbidade administrativa (art. 9º, caput, e inc. VII, Lei n. 8.429/92), na modalidade do enriquecimento ilícito, inclusive presumido, verbis:
‘’VII – Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.’’ (grifei)
Com esse salutar propósito, e repelindo o enriquecimento ilícito, a Comissão de Reforma do Código Penal, no anteprojeto apresentado, redigiu assim o tipo do art. 277:
‘’Enriquecimento ilícito
Art. 277. – Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito. (grifei)
Pena – prisão, de um a cinco anos, além da perda dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave.
Parágrafo único. As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas.’’ (grifei)
E a Comissão de Reforma do Código Penal justificou a iniciativa da inclusão do tipo mencionado:
‘’Enriquecimento ilícito. Objeto de tratados internacionais firmados pelo Brasil, a criminalização do enriquecimento ilícito mostra-se como instrumento adequado para a proteção da lisura da administração pública e o patrimônio social. Não cabe ignorar que o amealhamento de patrimônio incompatível com as rendas lícitas obtidas por servidor público, é indício de que houve a prática de antecedente crime contra a administração pública. Notadamente a corrupção e o peculato mostram-se caminhos prováveis para este enriquecimento sem causa. A riqueza sem causa aparente mostra-se, portanto, indício que permitirá a instauração de procedimentos formais de investigação, destinados à verificar se não houve aquisição patrimonial lícita. Não há inversão do ônus da prova, incumbindo à acusação a demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público. Não se pode olvidar que o servidor público transita num ambiente no qual a transparência deve reinar, distinto do que ocorre no mundo dos privados, que não percebem recursos da sociedade. Daí obrigações como a entrega da declaração de bens a exame pelo controle interno institucional e pelo Tribunal de Contas. O crime de enriquecimento ilícito, especificamente diante da corrupção administrativa, na qual corruptor e corrupto guardam interesse recíproco no sigilo dos fatos, sinaliza política criminal hábil, buscando consequências e não primórdios (a exemplo da receptação e da lavagem de dinheiro). É criminalização secundária, perfeitamente admitida em nosso direito. Vocaciona-se para dificultar a imensa e nefasta tradição de corrupção administrativa que, de acordo com índices de percepção social, nunca se deteve’’. (grifei) (Controladoria Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária – Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 510).
II.a. A SINGULARIDADE NA REDAÇÃO DO TIPO PENAL
Buscando demonstrar a singularidade da conduta típica do enriquecimento ilícito, de modo a não oferecer confronto com os outros tipos, como a corrupção passiva e o peculato, dentre outros, o ensinamento da Controladoria-Geral da União, no minucioso trabalho em parceria com a ESAF – Escola de Administração Fazendária:
“Ainda na mesma linha de valer-se da interpretação sistemática de todo o ordenamento, associada ao contexto histórico (inclusive das Convenções internacionais mencionadas), para demonstrar cada vez mais robusto o entendimento favorável à presunção legal relativa e à desnecessidade de comprovar o vínculo entre o enriquecimento ilícito e o ato associado ao cargo, traz-se à tona o fato de que a Presidência da República apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 5.586/2005, propondo a inserção do art. 317-A ao CP, definindo como crime de enriquecimento ilícito o fato de o servidor “possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, bens ou valores de qualquer natureza incompatíveis com sua renda ou com a evolução de seu patrimônio”. Novamente se questiona o que se teria buscado inovar no ordenamento com tal tipificação criminal proposta, se fosse necessário comprovar sua associação com atos do exercício do cargo, à vista de crimes contra a administração pública já existentes, tais como peculato, corrupção passiva, concussão, advocacia administrativa, dentre outros.” (grifei) (Controladoria-Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária – Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 511)
E, de resto, é bom trazer à memória, a iniciativa de incluir o enriquecimento ilícito no Código Penal, por meio do Projeto de Lei n° 5.586/2005.
O referido Projeto de Lei n° 5.586/2005, acrescenta o art. 317-A ao Código Penal, e tipifica o “enriquecimento ilícito quando o funcionário público possuir bens ou valores, incompatíveis com sua renda, ou quando deles faça uso de tal modo que permita atribuir-lhe a propriedade.” (grifei)
O Projeto de Lei n. 5.586/2005, diga-se de passagem, foi apensado ao Projeto de Lei n° 5.363/2005, que introduz o art. 312-A e altera o art. 327 do Código Penal, “incluindo o tipo penal do enriquecimento ilícito.”
Em 06.09.2011, a tramitação desses projetos de lei (5.586/2005 e 5.363/2005) registra que estão prontos para a pauta do Plenário.
II.b. O PERFAZIMENTO DO TIPO PENAL INDEPENDENTEMENTE DE VINCULAÇÃO COM O ATO DE OFÍCIO
Neste ponto, por pertinente, pede-se vênia para destacar que o tipo penal modelado no art. 277, do anteprojeto apresentado ao Senado Federal, que reprime o enriquecimento ilícito, deveras, tem objetivo bem definido e não colide e nem é repetitivo diante das figuras delituosas da corrupção e do peculato, dentre outros crimes contra a Administração.
É que, sem olvidar os direitos fundamentais assegurados no art. 5°, incs. LIV, LV e LVI, da Constituição Federal, o tipo penal do enriquecimento ilícito, como proposto, se perfaz com a ‘’demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negociações lícitas do servidor público.‘’ (Cf.: Relatório Final e Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Penal, pág. 372)
Já o tipo penal que configura a corrupção passiva, como é cediço, reclama necessariamente o ato de ofício, como atesta a jurisprudência:
‘’Ato de ofício: Para a configuração da corrupção passiva deve ser apontado ato de ofício do funcionário, configurador da transação ou comércio com o cargo então por ele exercido.’’ (STF, Pleno, mv, APn 307-3-DF, julg. 13.12.94; Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fabio M. de Almeida Delmanto, Código Penal Comentado, Ed. Renovar, 6ª ed., pág. 635)
Fernando Capez, discorrendo sobre o objeto jurídico do crime de corrupção passiva, anota que ‘’Procura-se com o dispositivo penal impedir que os funcionários públicos passem, no desempenho de sua função, a receber vantagens indevidas para praticar ou deixar de praticar atos de ofício.’’ (grifei) (Curso de Direito Penal – parte especial, Ed. Saraiva, SP, 5ª ed., vol. III, pág. 433)
Então, repita-se, o tipo penal da corrupção passiva (art. 317, CP) exige, para sua configuração, o ato de ofício do funcionário, o que não ocorre com o pretendido tipo penal do enriquecimento ilícito.
II.c. DIREITO DE DEFESA
De real valia observar o conteúdo do inciso LV, do art. 5º, da Carta Política, que elenca os direitos fundamentais:
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” (grifei)
Nesse contexto o c. Superior Tribunal de Justiça, julgando questão debatida em face de “aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente’’, reconheceu o direito de defesa:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ABERTURA DA SINDICÂNCIA. DIREITO-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA SUPERIOR A PATRIMÔNIO E RENDA DECLARADOS. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE. JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. A abertura de sindicância constitui direito-dever da Administração que, em tese, não fere direito líquido e certo do servidor. Inteligência do art. 143, da Lei nº. 8.112/90 e art. 11, inc. II, da Lei 8.429/92.
2. Tendo em vista os princípios da boa-fé e da segurança jurídica e, ainda, a repercussão negativa na esfera funcional, familiar e pessoal do servidor público, mostra-se indispensável a necessidade de justa causa para a abertura de sindicância ou processo disciplinar.
3. Havendo indícios de que a movimentação financeira de servidor público mostra-se incompatível com a renda e patrimônio declarados, cabe à autoridade competente apurar a suposta irregularidade, porquanto dela pode originar a prática de ilícito administrativo.
4. Segurança denegada”. (grifei) (STJ, MS 10.442-DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 26.09.05).
A propósito, o art. 143, da Lei n. 8.112/90, citado no acórdão aqui colacionado, está assim redigido:
‘’Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa’’. (grifei)
Em tais condições, é bom redizer, ao investigado deverá ser dado o direito de defesa garantido no inc. LV, do art. 5º, da Carta Política. (Sebastião José Lessa, Improbidade administrativa, enriquecimento ilícito presumido, Ed. Fórum/BH, 2011, págs. 139/140)
No mesmo rumo, a jurisprudência registra – tendo como referência o art. 5º, inc. LV, da Carta Política –, “que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita’’. (grifei) (STJ, MS 6.478-DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.00; Sebastião José Lessa, Do processo administrativo disciplinar e da sindicância, Ed. Fórum, 5ª ed. 1ª reimpressão, 2011, págs. 177/178)
Portanto, não há como negar o amplo direito de defesa.
III. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MECANISMO DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO
Fixado no § 4º, art. 37, da Carta Política, está dito que:
‘’Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.’’ (grifei)
Trata-se de expressivo mecanismo legal de prevenção e repressão ao nefasto desvio de recursos públicos, especialmente pelo despertado cuidado na lida pela efetiva recuperação dos bens e valores objeto do alcance criminoso, e que foi concretamente reforçado com o advento das Leis 8.429/92 (improbidade administrativa), 8.730/93 (declaração de bens e rendas), e Lei Complementar 135/2010 (casos de inelegibilidade).
Nesse auspicioso panorama, abre-se espaço para anunciar a recente Lei n° 12.683/12, que “Altera a Lei no 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.” (grifei)
Segundo esta Lei (12.683/12), entre outras novidades, será possível enquadrar todas as hipóteses que apontar “recursos de origem oculta ou ilícita”.
Percebe-se nítida preocupação, notadamente com a moralidade e com o patrimônio público.
A propósito, durante o julgamento plenário no c. Supremo Tribunal Federal do RE 593727, da relatoria do Min. Cézar Peluso, interrompido com o pedido de vista do Min. Luiz Fux, em 27.06.12, o Procurador-Geral da República sustentou:
‘’…pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) segundo a qual os desvios de recursos públicos no Brasil podem chegar a R$ 85 bilhões de reais por ano. De acordo com essa pesquisa, entre 2002 e 2008, houve desvios de cerca de R$ 40 bilhões em contratos do governo e o custo médio anual da corrupção no país estaria em torno de 1,38% a 2,3% do PIB (Produto Interno Bruto), ou seja, entre R$ 50 bilhões e R$ 84,5 bilhões.’’ (grifei)
Por aí se constata, verdadeiramente, a significativa contribuição que certamente trará para o ordenamento jurídico, a inclusão do enriquecimento ilícito, no elenco dos Crimes contra a Administração Pública, buscando notadamente “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (art. 37, § 4°, CF), e tudo com observância dos direitos fundamentais (art. 5º, incs. LIV, LV e LVI, CF).
IV. O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PRESUMIDO (Lei n. 8.429/92)
Com efeito, o enriquecimento ilícito presumido, está modelado no inciso VII, art. 9º, da Lei nº 8.429/92:
‘’VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.’’ (grifei)
O mencionado inciso traz o intitulado e debatido enriquecimento ilícito presumido, ou, na lição de José Armando da Costa, “norma presuntiva de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.” (grifei) (Contorno jurídico da improbidade administrativa, Ed. Brasília Jurídica, 3ª ed., 2005, págs. 23 e 113)
Bem a tempo a lição de Marcelo Figueiredo:
‘’Normalmente, os agentes públicos ímprobos utilizam-se de técnicas e operações bem mais sofisticadas para não deixar vestígios de seus atos. Costumam realizar operações financeiras no exterior, iniciam operações com empresas ‘fantasmas’ etc. Contudo, existem inúmeros casos tais como os previstos na norma em exame’’. (grifei)
E continua:
‘’Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos ‘sinais exteriores de riqueza’’. (grifei) (Probidade administrativa. Comentários à Lei n. 8.429/92 e legislação complementar, Ed. Malheiros, SP, 4ª ed., 2000, p. 75-76)
Hely Lopes Meirelles, no exame do inciso VII, art. 9º, Lei nº 8.429/92, assevera:
‘’merece destaque, dado seu notável alcance pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento é presumido como ilícito, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição’’. (grifei) (Direito administrativo brasileiro, Ed. Malheiros, SP, 32ª ed., 2006, p. 511)
De igual modo, focando o citado inciso VII, do art. 9º, da Lei nº 8.429/92, a doutrina de Fábio Medina Osório:
‘’Com a devida vênia, o legislador (leia-se: vontade objetivada na lei) previu figura autônoma e independente que caracteriza improbidade administrativa no art. 9º, VII, da Lei número 8.429/92, evitando que o agente público possa manchar a imagem do Estado perante a sociedade, ostentando, com ares de impunidade, riqueza material incompatível com seus vencimentos e bens.
Emerge, assim, presentes os requisitos do art. 9º, inciso VII, da Lei número 8.429/92, uma espécie autônoma de improbidade: o enriquecimento sem causa aparente do agente público, o qual deveria, desde a posse, justificar seu patrimônio e rendimentos, atualizando-os, por declaração, anualmente. (…)
A questão, saliento, parece terminológica: não se deve falar em inversão de ônus de prova. Mas cabe ao autor provar, tão somente, a desproporção entre os rendimentos e a riqueza material do agente público, de tal sorte que essa desproporção — quando devidamente comprovada — acarreta incidência do tipo do enriquecimento ilícito, porque, de fato, é ilícito tal espécie de enriquecimento no curso do exercício de função pública, dada a exigência de transparência do sistema, que controla, rigorosamente, declarações de bens e rendimentos dos agentes públicos’’. (grifei) (Improbidade administrativa. Observações da Lei n. 8.429/92, Ed. Síntese, PA, 2ª ed., 1998, p. 188-189)
E ainda em outra obra, diz Fábio Medina Osório:
“(…) o art. 9º, ‘caput’, da Lei 8.429/92 abrange conceito jurídico indeterminado e é cláusula geral que alcança as hipóteses não contempladas nos incisos do mesmo dispositivo legal, tanto que a redação desses últimos guarda autonomia em relação à base.
O art. 9º, em seus múltiplos incisos, cria figuras de improbidade administrativa autônomas, podendo ampliar ou restringir os requisitos de responsabilização, dependendo dos suportes descritivos, que são independentes e, por si sós, autoaplicáveis.” (grifei) (Fábio Medina Osório, Direito Administrativo Sancionador, pg. 509, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2005; Controladoria Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 509)
Mauro Roberto Gomes de Mattos pondera quando se cogita da inversão do ônus da prova:
‘’A doutrina é dividida, entendendo a primeira corrente, a qual me filio, que Administração Pública deverá provar que a elevação desproporcional do patrimônio do agente público derivou do exercício irregular ou abusivo da função exercida”.(grifei).
E diz mais, que a inversão do ônus da prova só ocorre em nosso direito positivo em situações especialíssimas de relevante interesse público ou de proteção a hipossuficientes, como verbi gratia: Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e Lei de Proteção ao Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81). E cita jurisprudência: TJ/MG Ap. Cível nº 1.0137.03.900294-4/001, 1ª CC, DJ, 04.06.04; TJ/MG, Ap. Cível nº 1.0433.04903-7/001, 5ª CC, DJ, 13.03.04 (O limite da improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 2010-2011).
Enfim, a doutrina de Wallace Paiva Martins Júnior:
‘’A grande vantagem do art. 9º, VII, é que ele é norma residual para a punição do enriquecimento ilícito no exercício de função pública. De fato, se não se prova a prática ou a abstenção de qualquer ato de ofício do agente público que enriqueceu ilicitamente, satisfaz o ideário da repressão à moralidade administrativa provar que seu patrimônio tem origem inidônea, incompatível, desproporcional (…).” (grifei) (Wallace Paiva Martins Júnior, Probidade Administrativa, pgs. 195 e 198, Editora Saraiva, 1ª edição, 2001; Controladoria-Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 519)
IV.a. MECANISMOS DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO
Avulta destacar, como mecanismo preventivo/preditivo/repressivo, os dispositivos da Lei n. 8.429/92:
‘’Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. (Regulamento).
§3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa’’. (grifei)
Como bem adverte José Armando da Costa: “O descumprimento dessa obrigação de declarar os bens, ou de prestá-la com falsidade, constitui transgressão disciplinar punível com pena de demissão (art. 13, §3º da Lei nº 8.429/92)” (Obra citada, p. 113, grifei).
E com o mesmo propósito, preventivo e repressivo, a Lei n. 8.730/93, que ‘’Estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dá outras providências.’’
IV.b. PRESUNÇÃO RELATIVA (juris tantum)
Com efeito, quando
se cogita do enriquecimento ilícito, modelado no inciso VII, do art. 9º, da Lei n. 8.429/92, a presunção de ilicitude é relativa (juris tantum), daí a necessidade de restar demonstrado a evolução patrimonial anômala ou carente de justificativa legítima.
Por outro viés, não há como ignorar o direito de defesa cravado no art. 5º, inc. LV, da Carta Política, que, aos acusados em geral, reconhece como direito fundamental, o contraditório, a ampla defesa e os meios e recursos a ela inerentes.
Apropriado, no ponto, o entendimento:
‘’Bastando à administração a comprovação da desproporcionalidade do bem adquirido em relação à renda, exsurge a presunção legal relativa (juris tantum) de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, cabendo ao servidor, no curso do devido processo legal, sob rito contraditório, comprovar outra origem do bem a descoberto, dissociada do exercício do cargo, a fim de afastar a presunção e, por conseguinte, o enquadramento administrativo. Em outras palavras, se, por um lado, não se exige da administração a comprovação de que o patrimônio a descoberto decorreu de ato associado ao cargo, por outro lado, não se cogita de presunção absoluta (jure et de jure) do ato de improbidade, aceitando-se justificativa por parte do servidor, comprovando outra origem para o enriquecimento, dissociada do cargo.’’ (grifei) (Controladoria Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária – Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 507).
Por fim, necessário gizar, que aos agentes públicos na investigação de cunho patrimonial, são assegurados os direitos fundamentais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e da inadmissibilidade do uso no processo das provas obtidas por meios ilícitos, elencados no art. 5°, incs. LIV, LV e LVI, da Carta Política (Sebastião José Lessa, Improbidade Administrativa, enriquecimento ilícito presumido, Ed. Fórum/BH, 2011, pags. 139/140).
V. A RELEVÂNCIA DA DESPROPORÇÃO NA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL
A questão que implica definir os limites toleráveis da desproporção
quando se cogita da evolução patrimonial anômala do agente público nessa qualidade, é tarefa extremamente delicada, verbis:
‘’Refletindo o posicionamento da Advocacia-Geral da União, por fim, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional assim passou a se posicionar, no Parecer-PGFN/CDI nº 1.986/2006:
“22. Conclui-se o seguinte:
– tratando-se de uma incompatibilidade significativa entre a renda auferida e o patrimônio do servidor, caso este não comprove a aquisição lícita, fica aperfeiçoada a infração disciplinar de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.112, de 1990, combinado com o art. 9°, inciso VII, da Lei Federal n° 8.429, de 1992; – tratando-se, diferentemente, de uma incompatibilidade irrelevante, menor, indicativa de mera desorganização fiscal do servidor, ou de outra circunstância que elida a desonestidade própria dos atos de improbidade, resolve-se a questão, para fins disciplinares da Lei nº 8.112, de 1990, na atipicidade material da conduta.” (grifei) (Controladoria-Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 508)
Pelo que se vê, a questão da relevância da desproporção quando se cogita da evolução patrimonial, é incumbência que desafia, a mais não poder, a sensibilidade do intérprete.
O tema foi ventilado por ocasião de julgamento no c. Superior Tribunal de Justiça, que se referiu ao ‘’significativo numerário‘’:
‘’6. A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público. Com efeito, mesmo quando a conduta é perpetrada fora das atividades funcionais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exercício das funções do cargo, por malferir princípios basilares da Administração Pública, é sim passível de punição na esfera administrativa, inclusive com a pena máxima de demissão, mormente como no caso em apreço em que o servidor, Auditor Fiscal da Receita Federal, apresenta enriquecimento ilícito, por acumular bens desproporcionais à evolução do patrimônio e da renda – fato esse, aliás, que também está em apuração na esfera penal –, remetendo significativo numerário para conta em banco na Suíça, sem a correspondente declaração de imposto de renda. Inteligência do art. 132, inciso IV, da Lei n.º 8.112/90, c.c. o art. 11 da Lei n.º 8.429/92.
7. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado.’’ (grifei) (STJ, MS 12.536, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 26.09.08)
Apropriado registrar o significativo esforço da Controladoria-Geral da União, no sentido de buscar uma razoável fixação desse quadro extremamente ambíguo:
‘’Mas, por outro lado, não menos importante é a ressalva acerca da necessária relevância da desproporção. O presente ilícito, de improbidade administrativa, como já aduzido anteriormente, além de requerer o dolo do servidor para sua configuração, também clama pela aplicação de princípios caros à sede disciplinar, como razoabilidade e proporcionalidade. Percebe-se que, à falta de uma delimitação legal para a desproporção, a análise deve ser individualizada, caso a caso, à vista das respectivas peculiaridades. Não devem ser confundidas como atos de enriquecimento ilícito pequenas incoerências entre renda e bens, oriundas de meras incorreções em declarações de natureza fiscal, limitadas à relação fiscocontribuinte, conforme asseverou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no já mencionado Parecer-PGFN/CDI nº 1.986/2006. Às desproporções menores, ainda que formalmente enquadráveis mas que não possuem lesividade suficiente para afrontar o bem jurídico tutelado (que é da preservação da probidade administrativa), pode ser aplicado o conceito de ausência de ilicitude material, já exposto em 4.6.3.3.’’ (grifei) (Controladoria-Geral da União e ESAF, Escola de Administração Fazendária – Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 511)
Dessarte, repita-se, a questão da relevância da desproporção quando se cogita da evolução patrimonial, é tarefa a desafiar a sensibilidade do intérprete, dado que “à falta de uma delimitação legal para a desproporção, a análise deve ser individualizada, caso a caso, à vista das respectivas peculiaridades”, como emerge do transcrito pronunciamento da Controladoria-Geral da União.
VI. CONCLUSÃO
Diante do exposto, e levando-se em consideração:
a) O compromisso adotado por meio de acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil, no sentido de implementar medidas legislativas que sejam necessárias para coibir o enriquecimento ilícito do agente público, nessa qualidade, ou seja, “o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativo aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele.” (Controladoria-Geral da União e ESAF – Escola de Administração Fazendária, Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar – Julho de 2011, pág. 510)
E mais:
‘’…os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente’’ (Convenção Interamericana contra a Corrupção – Promulgada pelo Decreto n. 4.410, de 07.10.02 – Art. IX);
b) Os expressivos ‘’desvios de recursos públicos no Brasil podem chegar a R$ 85 bilhões de reais por ano’’, segundo pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), tudo como registrado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, no Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, por ocasião dos debates no RE 593727, interrompido pelo pedido de vista do Min. Luiz Fux, em 27.06.12;
c) Que o tipo penal modelado no art. 277, do anteprojeto apresentado ao Senado Federal, que reprime o enriquecimento ilícito, deveras, tem objetivo expressamente bem definido e não colide e nem é repetitivo diante das figuras delituosas da corrupção e do peculato, dentre outros crimes contra a Administração, como demonstrado neste trabalho (item II.b.);
d) Que, na apuração do enriquecimento ilícito, torna-se necessário demonstrar a relevância da desproporção na evolução patrimonial do imputado;
e) Que na hipótese de apuração da evolução patrimonial do imputado, resta sustentar que a interpretação do art. 5°, inc. LV, da Carta Política, que garante o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, implica afirmar “que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita.” (grifei) (STJ, MS 6.478 DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.00; Sebastião José Lessa, Do processo administrativo disciplinar e da sindicância, Ed. Fórum, 5ª ed. 1ª reimpressão, 2011, págs. 177/178)
Mostra-se de real valia a inclusão no Código Penal da figura do enriquecimento ilícito, como proposto pela Comissão de Reforma do Código Penal.
Brasília, 18 de julho de 2012.
Sebastião José Lessa (OAB/DF 11.364)
Membro do Conselho Diretor ADPF – Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal
Diretor Jurídico do Sindicato dos Delegados de Polícia Federal/DF
2º Vice-Presidente Jurídico da ADEPOL – Brasil – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil
Autor dos livros: Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância, Ed. Fórum/BH/MG, 5ª ed., 2009, 1ª reimpressão – 2011; Temas Práticos de Direito Administrativo Disciplinar, Ed. Brasília Jurídica, 2005 (esgotado); O Direito Administrativo Disciplinar Interpretado pelos Tribunais, Ed. Fórum, BH/MG, 2008; A Improbidade Administrativa, Enriquecimento Ilícito, Sequestro e Perdimento de Bens, Ed. Fórum, BH/MG, 2011.
ÍNDICE
I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
II. A PROPOSTA DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO COMO TIPO PENAL
II.a. A SINGULARIDADE NA REDAÇÃO DO TIPO PENAL
II.b. O PERFAZIMENTO DO TIPO PENAL INDEPENDENTEMENTE DE VINCULAÇÃO COM O ATO DE OFÍCIO
II.c. DIREITO DE DEFESA
III. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MECANISMO DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO
IV. O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PRESUMIDO (Lei n. 8.429/92)
IV.a. MECANISMOS DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO
IV.b. PRESUNÇÃO RELATIVA (juris tantum)
V. A RELEVÂNCIA DA DESPROPORÇÃO NA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL
VI. CONCLUSÃO
